商品及其包裝外形功能性對(duì)商標(biāo)保護(hù)的影響

在我們通常的印象中，商標(biāo)似乎只能是視覺(jué)可感知的平面商標(biāo)，我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法有關(guān)“商標(biāo)使用的文字、圖形或者其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別”的規(guī)定也一直被理解為只包括平面的文字和圖形。但就勞斯萊斯的小飛人、麥當(dāng)勞的羅納德·麥克唐納小丑以及海爾的雙王子而言，我們顯然不能僅僅因?yàn)樗鼈円匀�維立體的形式反映二維平面的圖形，就否認(rèn)它們同樣具有商標(biāo)便于識(shí)別的顯著特征。因?yàn)槭聦?shí)上，它們甚至比平面商標(biāo)更顯著。相反，如果我們拒絕保護(hù)這樣的立體商標(biāo)，無(wú)異于鼓勵(lì)人們用三維立體的形式侵犯二維平面的標(biāo)記。今天，中國(guó)紙業(yè)網(wǎng)的編輯帶大家走進(jìn)相關(guān)內(nèi)容，詳細(xì)介紹一下商標(biāo)保護(hù)。

應(yīng)該說(shuō)人們對(duì)于理解和接受這一類立體商標(biāo)并無(wú)特別的困難，真正的困難在于我們是否進(jìn)一步允許那些難以同商品分離的商品及其包裝印刷品的外形用作商標(biāo)。因?yàn)樯虡?biāo)作為識(shí)別商品出處的標(biāo)記，在我們的印象中，顯然只能是商品的身外之物，而不能同商品本身混為一談。商品包裝的外形尤其是商品本身的外形，由于與商品的關(guān)系如此密切，從一開(kāi)始就被認(rèn)為難以起到商標(biāo)的作用。例如可口可樂(lè)公司的弧形玻璃瓶1986年在英國(guó)注冊(cè)時(shí)就遭到了駁回。但上述理由似乎也經(jīng)不起嚴(yán)格的推敲，因?yàn)樵噲D突破這一觀念的人們不禁要問(wèn)，既然人的相貌穿著同人的姓名一樣可以起到識(shí)別人的作用，為什么商品及其包裝的外形就不可以同商品的其它標(biāo)志一樣起到識(shí)別商品的作用呢7做成三角形的TOBLEONE瑞士巧克力的外觀和特殊形狀的商品包裝難道不比文字商標(biāo)更加醒目嗎?事實(shí)上，確實(shí)有不少國(guó)家和地區(qū)在商標(biāo)立法中明確規(guī)定了立體商標(biāo)的法律地位，例如前面提到的可口可樂(lè)玻璃瓶早在1960年就在美國(guó)獲得了注冊(cè)，一些獨(dú)特的建筑物的外觀也在美國(guó)作為立體商標(biāo)獲得了保護(hù)。1964年的法國(guó)商標(biāo)法也允許立體商標(biāo)注冊(cè)，大量的香水瓶和酒瓶因此得到了法律的保護(hù)。歐共體1988年制定的協(xié)調(diào)成員國(guó)商標(biāo)立法第一號(hào)指令第2條在列舉可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記時(shí)，也特別包括了商品及其包裝的外形。

TRIPS協(xié)定要求各成員保護(hù)包括立體商標(biāo)在內(nèi)的各種視覺(jué)可見(jiàn)的商標(biāo)，因此，隨著TRIPS協(xié)定的簽署和下一步我國(guó)商標(biāo)法的修改，我們所面臨的一個(gè)緊迫的問(wèn)題就不再是要不要拒絕保護(hù)所有的立體商標(biāo)，而是應(yīng)該拒絕保護(hù)哪些立體商標(biāo)，尤其是拒絕保護(hù)哪些商品及其包裝的外形。

美國(guó)的實(shí)用功能說(shuō)

過(guò)去，由于商品與平面商標(biāo)可以彼此分離，同樣的商標(biāo)同不同的商品有多種結(jié)合的可能，所謂的商標(biāo)專用權(quán)只及于其中的一種或若干種可能，而不可能在所有商品上阻止他人使用，也就是說(shuō)，商標(biāo)保護(hù)雖然可以通過(guò)無(wú)限次續(xù)展得以延續(xù),但本質(zhì)上仍是一種弱保護(hù)，商標(biāo)權(quán)也只是一種有限的權(quán)利。

這種有限的權(quán)利具體體現(xiàn)在：一方面，每個(gè)人都需要使用的商品通用圖形和名稱禁止被用作商標(biāo);另一方面，根據(jù)商標(biāo)保護(hù)的專屬性原則，即使一個(gè)明顯屬于公有領(lǐng)域的詞匯或圖形被選作商標(biāo)，例如選擇“長(zhǎng)城”作為葡萄酒的商標(biāo)，對(duì)該商標(biāo)的保護(hù)也僅僅只能局限在這種具體的商品上，而不能妨礙構(gòu)成諺商標(biāo)的標(biāo)記(即“長(zhǎng)城”)的獨(dú)立使用或在其它商品(如電腦)上的使用。但這種作法在立體商標(biāo)與商品無(wú)法分離的情況下，就會(huì)使有限的權(quán)利演變?yōu)闊o(wú)限的權(quán)利，導(dǎo)致對(duì)標(biāo)記本身的壟斷：對(duì)香水瓶或酒瓶等包裝進(jìn)行商標(biāo)保護(hù)，從理論上講似乎并不排斥其他人用它裝別的液體如飲料乃至消毒劑，獨(dú)占三角形的巧克力也并不會(huì)妨礙其他人制造該外形的其它產(chǎn)品，但實(shí)際上由于特定的外形同包裝以及商品本身通常難以分離．一旦允許某人獨(dú)占商品或者其包裝的外形，其他人將不能在該商品上使用該外形，從而造成對(duì)該外形事實(shí)上的壟斷。早在1961年美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院的前身海關(guān)和專利上訴法院(CCPA)在審理DEISTER一案中就意識(shí)到這一問(wèn)題的嚴(yán)重性，它認(rèn)為，“對(duì)于某些外形，法院不應(yīng)該以‘第二含義’為由制造壟斷。這樣做的真正原因不是說(shuō)這些外形不能區(qū)別出處，而是因?yàn)榉乐箟艛�、保護(hù)公眾復(fù)制權(quán)這一壓倒性公共政策的需要。一定程度的混淆甚至有助于公眾享受自由競(jìng)爭(zhēng)的好處�！币虼�，美國(guó)不僅在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中拒絕保護(hù)具有功能性的“商業(yè)外觀”(TRADE DRESS)，而且在1998年修改蘭哈姆商標(biāo)法時(shí)，明確要求申請(qǐng)商業(yè)外觀保護(hù)者必須證明該外觀具有非功能性。但是，必須承認(rèn)如何具體認(rèn)定要求保護(hù)的商品及其包裝的外形是否具有功能性，尤其是能否根據(jù)該外形是到期專利的主要部分直接認(rèn)定其功能性，仍然是一個(gè)遠(yuǎn)未解決的世界難題。因?yàn)閷＠�保護(hù)的原則是，一個(gè)好的技術(shù)解決方案在經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的壟斷后自然應(yīng)當(dāng)無(wú)償提共給公眾使用，公眾等待已久的無(wú)無(wú)償使用權(quán)不應(yīng)該取決于是否存在其它同等功效的技術(shù)方案，也不應(yīng)取決于該外形是否具有顯著性。而且無(wú)論通過(guò)什么手段，包括立體商標(biāo)，如果專利權(quán)人可以繼續(xù)壟斷已經(jīng)到期的專利，所謂的有效期對(duì)公眾而言都將是一個(gè)玩笑。

但美國(guó)巡回上訴法院在上述問(wèn)題上并未達(dá)成一致，美國(guó)第十巡回上訴法院在VORNADO一案中以要求保護(hù)的風(fēng)扇的螺旋狀柵欄外形系到期專利的關(guān)鍵部分直接拒絕保護(hù)，而美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)在MIDWEST一案中卻認(rèn)為專利保護(hù)與商標(biāo)保護(hù)相互獨(dú)立，不能簡(jiǎn)單依據(jù)到期專利認(rèn)定外形具有功能性，而應(yīng)結(jié)合商標(biāo)保護(hù)是否會(huì)明顯妨礙競(jìng)爭(zhēng)來(lái)判斷是否具有功能性。在該案中，聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，即使拖車的弧形掛鉤在到期專利中被認(rèn)為有一定的功能，但只要禁止被告使用不至于“使其陷入明顯與信譽(yù)無(wú)關(guān)的不利境況”或者“明顯限制其市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力”，就不會(huì)構(gòu)成保護(hù)的障礙。

美國(guó)最高法院今年三月審結(jié)的營(yíng)銷展示公司訴特來(lái)菲克斯產(chǎn)品公司案終于對(duì)這一問(wèn)題做出了相對(duì)明確的回答。該案的案情是，營(yíng)銷展示公司(MDI)于1972年發(fā)明了一種裝有彈簧的可防風(fēng)的交通標(biāo)志座并取得了專利，專利的關(guān)鍵部分由兩根彈簧組成，防風(fēng)的原理是借助于彈簧的彈性，在風(fēng)力較強(qiáng)時(shí)，交通標(biāo)志可以順風(fēng)彎曲，在風(fēng)力減弱時(shí)則可以自動(dòng)恢復(fù)正常。(見(jiàn)圖一)在專利到期以后，特來(lái)菲克斯產(chǎn)品公司(TRAFFIX)也開(kāi)始生產(chǎn)同樣形狀的交通標(biāo)志座，于是與營(yíng)銷展示公司產(chǎn)生糾紛。

該案實(shí)際涉及到兩個(gè)彼此相關(guān)的問(wèn)題，一是是否只有他人也需要使用的外觀才能認(rèn)為具有功能性?二是專利已經(jīng)到期這一事實(shí)本身是否已經(jīng)足以允許他人自由仿制?

在TRAFFIX案的裁定中，美國(guó)最高法院回避了對(duì)包含在專利產(chǎn)品中的外觀特征是否當(dāng)然不能通過(guò)商標(biāo)法給予保護(hù)的問(wèn)題，但它認(rèn)為，一個(gè)外觀如果出現(xiàn)在專利文件中，除非屬于附帶性、隨意性或裝飾性的成分，即應(yīng)被認(rèn)為是具有功能性的強(qiáng)力證據(jù)，原告只有推翻這一證據(jù)才能獲得保護(hù)。最高法院同時(shí)認(rèn)為，單從競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手是否同樣有使用該外形的必要上來(lái)認(rèn)定該外形是否具有功能性的方法有失偏頗．正確的標(biāo)準(zhǔn)是考察該外形對(duì)于產(chǎn)品的“用途或目的”是否至關(guān)重要，或者考察該外形是否會(huì)影響產(chǎn)品的“成本或質(zhì)量”。符合這一標(biāo)準(zhǔn)的外觀，無(wú)論是否申請(qǐng)專利，無(wú)論專利是否到期，都不能通過(guò)商標(biāo)法獲得保護(hù)。

美國(guó)的美學(xué)功能說(shuō)

目前有一種普遍的看法，即如果某外形曾經(jīng)是外觀設(shè)計(jì)的主體部分，則可以作為該外形不具有功能性的初步證據(jù)。因?yàn)�，外觀設(shè)計(jì)主要是裝飾性的，如果具有功能性，當(dāng)初就應(yīng)該納入實(shí)用專利的保護(hù)。但這一看法似乎經(jīng)不起“美學(xué)功能說(shuō)”的檢驗(yàn)。

所謂“美學(xué)功能說(shuō)”是與“實(shí)用功能說(shuō)”并列的一個(gè)概念，最早于1952年出現(xiàn)在美國(guó)第九巡回上訴法院在審理一個(gè)瓷器花紋是否可以保護(hù)的判決中，該院認(rèn)為“如果有關(guān)圖案是商品取得商業(yè)成功的重要原因，在沒(méi)有專利或版權(quán)保護(hù)的情況下，出于自由競(jìng)爭(zhēng)的需要，應(yīng)當(dāng)允許模仿�！边@一觀點(diǎn)過(guò)于籠統(tǒng)，后來(lái)受到其它巡回上訴法院的攻擊，因?yàn)檫@實(shí)際意味著“設(shè)計(jì)越吸引人，就越不能保護(hù)�！泵绹�(guó)法院后來(lái)盡量回避“美學(xué)功能”這一概念。

但在TRAFFIX一案中，美國(guó)最高法院認(rèn)為如果某外形對(duì)于產(chǎn)品的“用途或目的”并不重要，而且也不會(huì)影響產(chǎn)品的“成本或質(zhì)量”，則需要進(jìn)一步考察該外形是否具有“美學(xué)功能”，即禁止他人使用該外形是否會(huì)使其陷入明顯與信譽(yù)無(wú)關(guān)的不利的競(jìng)爭(zhēng)地位。遺憾的是，最高法院沒(méi)有對(duì)美學(xué)功能進(jìn)行深入詳盡的探討。  歐洲對(duì)立體商標(biāo)的保護(hù)  歐洲的立法者也正是意識(shí)到過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)顯著性的保護(hù)可能造成永久性獨(dú)占的問(wèn)題，才決定在顯著性與功能性發(fā)生沖突時(shí)優(yōu)先考慮功能性。歐共體1988年制定的第一號(hào)指令在承認(rèn)立體商標(biāo)的同時(shí)，已通過(guò)該指令的第3條第1款第e)項(xiàng)明確排除純粹由以下外形構(gòu)成的標(biāo)記：即商品本身的性質(zhì)決定的；取得某種技術(shù)效果所必需的；賦予商品實(shí)質(zhì)價(jià)值的。

關(guān)于什么是商品本身的性質(zhì)決定的外形，歐洲初審法院在審理一個(gè)雙面內(nèi)凹并有凹槽的肥皂外觀是否可以保護(hù)的案件中認(rèn)為，由于市場(chǎng)上存在許多不是由該外觀構(gòu)成的肥皂，該商品外觀并非該商品的性質(zhì)所決定。

關(guān)于什么是取得某種技術(shù)效果所必需的外形，我們也許不久就會(huì)看到歐洲共同體法院對(duì)荷蘭菲利浦電子公司訴雷明頓消費(fèi)品有限公司案的審理結(jié)果。該案的基本案情是，菲利浦公司早在1966年就發(fā)明并生產(chǎn)三頭剃須刀(見(jiàn)圖二)，并為此申請(qǐng)了專利，1985年又申請(qǐng)注冊(cè)了描繪三頭剃須刀的二維圖形商標(biāo)，該注冊(cè)根據(jù)英國(guó)1994年新商標(biāo)法具有立體商標(biāo)的效力。1995年雷明頓公司也開(kāi)始生產(chǎn)型號(hào)為DT55的類似的三頭剃須刀，因此被菲利浦公司以商標(biāo)侵權(quán)起訴。

雖然歐共體法院到目前為止還沒(méi)有對(duì)該案做出裁決，但在今年一月，該院的總檢察官已公布了自己的初步看法。他認(rèn)為，該案的關(guān)鍵在于認(rèn)定菲利浦公司的三頭剃須刀是否屬于取得某種技術(shù)效果所必需的外形，不能因?yàn)榭梢酝ㄟ^(guò)其它外形達(dá)到同樣的效果就認(rèn)為可以通過(guò)商標(biāo)達(dá)到永久的保護(hù)。我們不清楚歐共體法院是否會(huì)同意總檢察官的意見(jiàn)，但謎底應(yīng)該會(huì)很快揭曉。

至于什么是由“賦予商品實(shí)質(zhì)價(jià)值”的外形構(gòu)成的標(biāo)記，由于還未出現(xiàn)實(shí)際案例，目前還不能進(jìn)行詳細(xì)考察，但英國(guó)法院在審理菲利浦三頭剃須刀一案時(shí)，附帶認(rèn)為該剃須刀的外形不屬于具有“實(shí)質(zhì)價(jià)值”，并指出“實(shí)質(zhì)價(jià)值”主要應(yīng)該是指美學(xué)方面的價(jià)值。